Mariage et homosexualité
Le projet d’ouverture du mariage aux couples homosexuels a déjà fait l’objet d’un grand nombre d’articles sur notre site mais il manquait le point de vue d’un juriste sur la question. Eric Delcroix traite ce sujet sous l’aspect de l’histoire du droit.
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Le débat sur le projet d’ouverture du mariage aux couples homosexuels justifie, au-delà des passions, quelques réflexions que je crois conformes à ce que l’on appelait jadis, plus que naguère tant les choses vont vite, le sens commun.
Objet de l’institution
Historiquement, la finalité du mariage est l’organisation sociale de la procréation. Le mariage a toujours été conçu comme fondateur de la cellule de base de la famille, lieu de la procréation et de l’éducation des enfants. Le projet d’ouverture du mariage aux couples du même sexe perd évidemment de vue ces réalités et ouvre l’institution à deux dérives :
1°- Celle de l’immixtion inédite de la puissance publique dans le domaine de l’amour, dérive totalitaire redoutable – cet amour que Céline décrivait plaisamment comme « l’infini à la portée des caniches ». Faire des institutions publiques l’arbitre des relations affectives a quelque chose de terrifiant.
2°- Celle de préparer le terrain à l’adoption par les époux homosexuels, parachevant la dissolution de la famille biologique, ce qui est ressenti comme normal par les esprits antiracistes.
Qu’était la famille ?
La famille était traditionnellement en Europe la cellule constitutive de base de la nation (natus, natio, communauté de naissance), mais il est vrai qu’elle n’est plus guère comprise comme telle.
Les mentalités ont évolué, encouragées par l’Etat, notamment en France, sous l’empire de la droite institutionnelle, essentiellement dans les années soixante-dix, déjà au nom des sentiments, subjectivités affectives si peu adaptées au raisonnement juridique.
Tout d’abord, ce fut la mise à égalité de l’enfant légitime et de l’enfant adultérin, faisant du point de vue de la progéniture un statut indifférencié qui revient à autoriser de fait la polygamie. Auparavant, seul l’enfant légitime portait le nom de la famille – de façon coutumière (*) celui du père, parfois accolé à celui de la mère – et avait vocation à recueillir l’héritage familial. La loi était dure, mais la famille, comme institution, était, pour la puissance publique, non pas le lieu de l’amour et du Bisounours, mais la matrice d’un peuple, d’une nation et d’une ethnie. Dans ce système, la mère de famille ne risquait pas de voir ses enfants mis en concurrence avec les bâtards d’un mari volage… C’était avant la reconnaissance par l’Etat, ce « monstre froid » (Nietzsche), d’une catégorie juridique chez le sujet de droit, catégorie extravagante jusqu’ici inconcevable, celle de l’énamouré (mais puisqu’il l’aime, mais puisqu’ils s’aiment, etc.).
Ensuite, ce fut le démantèlement de la souche raciale, au sens premier du terme, de la lignée, par l’apparition d’un véritable « marché » de l’enfant (n’entend-on pas parler d’un « droit à l’enfant » ?). S’inspirant du droit romain, qui privilégiait l’ingenuus (enfant biologique de bonne naissance), Napoléon avait introduit dans le Code civil l’institution de l’adoption, bien éloignée de ce qu’elle est devenue… Pour le Code civil – Code Napoléon – l’adopté ne pouvait être qu’une personne majeure et l’adoptant qu’une personne sans enfant d’au moins cinquante ans. Le procédé visait à éviter, autant que faire se peut, de casser la famille biologique par la mise en concurrence des enfants légitimes avec des pièces rapportées pour le port du nom, des titres et le partage du patrimoine. Il n’était pas possible d’adopter n’importe qui.